معنای بیع در فقه معاملات (3)

.

مطالعه قسمت اول

مطالعه قسمت دوم

/تقریرات درس فقه (مکاسب شیخ انصاری) تدریس استاد علی فرحانی(قسمت سوم)/ بقلم سید مجتبی امین جواهری/

مرور کوتاه بر قسمت های قبل

در قسمت قبل بیان شد که فقها با توجه به این که «بیع» حقیقت شرعیه و متشرعه ندارد به دنبال تعریف عرفی و لغوی آن بودند. در بررسی تعاریف پیشین بیان شد که بیع انتقال نیست و از سنخ لفظ نیست به همین خاطر ایجاب و قبول نباید در تعریف آن ذکر شود. صیغه هم اگر منظور فقط بعت باشد منجر به دور می شود و اگر «ملکت» و «نقلت» و … هم باشد دیگر صیغه ی مخصوصه نیست ذکر آن وجهی نخواهد داشت. در ادامه نیز اشکالی که به لفظ نقل وارد شده بود دفع شد.

تعریف مصنف از بیع: «انشاء التملیک عین بمال»

منظور از انشاء تملیک همان ملکیت اعتباری است و همانطور که قبلا نیز بیان شد بخاطر استظهار از عبارات فقها، آنچه عنوان بیع بر آن صدق می کند نمی تواند معامله ای باشد که در آن معوض شامل منافع و هر چه غیر از عین است باشد. به همین خاطر شیخ در تعریف مصباح تصرف کرده و مال در معوض را به عین تبدیل کرد. مرحوم شیخ انصاری در ادامه ی عبارت خود به پنج اشکال به تعریف خود اشاره می کند و آن ها را پاسخ می دهد.

اشکال اول: اکر تملیک در تعریف بیع قرار بگیرد لاجرم با صیغه ی «ملکت» نیز انشاء بیع جایز خواهد بود در حالی که استعمال این لفظ در صیغه ی بیع صحیح نیست.

• جواب شیخ: استفاده از این لفظ در انشاء صیغه جایز است فلذا می توان از تملیک نیز در تعریف استفاده کرد.

اشکال دوم: این تعریف شامل «بیع الدین» نمی شود چون نتیجه ی بیع الدین اسقاط است نه تملیک.

• جواب شیخ: همانطور که قبلا اشاره کردیم بیع یعنی تملیک و این که در نتیجه منجر به اسقاط می شود تأثیری بر عنوان بیع نمی گذارد. در دین دو کالا و دو مال به تملیک دو طرف در می آید اگر چه نتیجه ی تملیک، اسقاط دین شود ولی چون دو طرف معامله عین محسوب می شود و اصل معامله منافاتی با تملیک ندارد، عنوان بیع صادق است. اساسا آنچه ملکیت در آن قابل تعقل باشد بیع محسوب می شود برخلاف حقوق که مانع آن ها -علاوه بر عدم صدق عنوان مال- مفهوم سلطنت و حیث “علیه” در آن ها بود.

همانطور که در تهاتر (سقوط ما فی الذمه از دو طرف معامله) تملیک و مبادله وجود دارد و اگرچه منجر به سقوط می شود عنوان بیع هم دارد؛ بیع الدین هم شامل عنوان بیع خواهد بود چون تملیک در آن وجود دارد. اگر فقیهی مدعی شد در بیع الدین و تهاتر و … ملکیت قابل تعقل نیست پس نباید آن دو و هر چه شبیه به آن هاست را بیع بداند.

اشکال سوم: این تعریف شامل معاطات نیز می شود در حالی که معاطات بیع نیست.

• جواب شیخ: فقها صدق عنوان بیع بر معاطات را انکار نکردند بلکه صحت آن را در حکم شرعی نفی کرده اند. عقلا عنوان بیع را بر معاطات صادق می دانند و نباید تعیین مقومات موضوع عقلایی را از عقلا سلب کنیم و برای تشخیص آن سراغ حکم شرعی برویم.

اشکال چهارم: با این تعریف فعل شراء نیز بیع محسوب می شود؛ چون در هر حال او نیز عینی را به ملکیت دیگری در آورده و عین دیگری وارد ملکیت او شده است. اعتقاد به ضمنی بودن تملیک مشتری نیز امر “لحاظی“ است و صرف ضمنی خواندن تملیک در فعل مشتری، آن را از تعریف بیع خارج نمی کند.

• جواب شیخ: حقیقت فعل مشتری تملک است نه تملیک اگر چه در ضمن تملک، عینی به ملکیت او درآید. ضمنی بودن تملیک -با این که اعتباری است- ولی لحاظی و لغو نیست بلکه عقلا ، این تمایز را در معاملات خود تشخیص داده و برای آن ارزش قائل هستند. عقلا بین ثمن و مثمن و بایع و مشتری تمایز می دهند. عقلا حقیقت فعل شراء را تملک می خوانند حتی اگر در ضمن آن تملیک نیز صورت گیرد. این تمایز نزد عرف واقعی است. شاهد آن هم این است که شراء با لفظ «ملکت» جایز نیست و عقلا «ملکت» را ایجاب می دانند نه قبول. پس تفاوت لحاظی نیست بلکه واقعی است. حتی عقلا تمایز بایع و شراء را به خاطر لحاظ تقدم زمانی نمی دانند بلکه تفاوت آن ها را در جوهره ی فعل می دانند.  البته تحلیل چراییِ فهم عرف مطلب دیگری است که ان شاء الله در آینده بیان می شود.

تقریر اشکال چهارم در مثال مستأجر: این تعریف شامل فعل مستأجر هم می شود چون منفعت که عین محسوب می شود را خریده و عین دیگری را به عنوان عوض به ازای آن داده است.

این اشکال نیز با همان حدوسط پاسخ چهارم دفع می شود. مستأجر درضمن معامله ی اصلی اش که اجاره است تملیک عین می کند پس تملیک در فعل او ضمنی است و نمی توان حقیقت فعل مستأجر را تملیک دانست. البته از نظر شرعی تملیکی که در ضمن معامله ی مستأجر صورت می گیرد صحیح است ولی از نظر صدق عنوان عرفی و در لحاظ تبویب در فقه بیع محسوب نمی شود چون این تملیک ضمنی است نه اصلی.

اشکال پنجم: این تعریف شامل صلح و هبه ی معوضه نیز می شود چون نتیجه ی مصالحه می تواند تملیک یک عین و تحویل عین دیگری به ازای آن باشد.

• جواب شیخ: این تملیک نیز ضمنی است و حقیقت مصالحه انشاء تملیک نیست. شیخ برای اثبات این مدعا نمونه هایی از مصالحه را بیان می کند که در بعضی از آن ها تملیک وجود ندارد فلذا یا صدق عنوان صلح بر همه ی آن مصادیق بصورت مشترک لفظی خواهد شد که قطعا غلط است و یا عنوان جامعی دارد که هم مصادیقی را شامل می شود که منجر به تملیک می شود و هم مصادیق دیگر را. در این صورت حقیقت مصالحه غیر از انشاء تملیک خواهد بود.

گاهی متعلق صلح، عین و مال است که منجر به تملیک می شود ولی گاهی متعلق آن صرفا انتفاع است مثل عاریه که نتیجه ی آن تسلط است نه تملیک و گاهی متعلق صلح حقوق است مثل حق تحجیر که نتیجه ی آن اسقاط یا انتقال است (با توجه به مصالحه طرفین)

اگر حقیقت مصالحه، عین همه ی این مصادیق باشد مشترک لفظی خواهد شد که بطلان آن واضح است، لاجرم مصالحه معنای جامعی خواهد داشت که شامل همه ی آن ها می شود و آن چیزی جز تسالم و توافق نیست. پس تملیکی که در بعضی از مصادیقِ مصالحه وجود دارد، ضمنی است نه اصلی.

شاهد دیگر این که اگر در کلام فردی طلبِ تملیکِ عین باشد؛ اقرار بر عدم ملکیت آن نزد قاضی محسوب می شود ولی اگر طلب صلح آن را بکند، قاضی نمی تواند آن را دلیل بر عدم ملکیت مدعی بداند.

*بررسی بحث هبه ی معوضه در جلسه ی بعدی مورد بررسی قرار می گیرد.

عبارت مصنف در بحث تعریف:

اشکالات استاد به تعریف مصنف

در تعریف بیع چهار حالت مفروض است. یا بیع مربوط به فعل بایع است یا فعل مشتری یا فعل هردو و یا تعریف به هیچ کدام اشاره ندارد. در لفظ «انشاء تملیک» برخلاف «مبادله» (تعریف لغوی ابتدای عبارت) انتساب به فاعلین معامله لحاظ شده، پس می توان گفت که لفظ مبادله دقیق تر است چون دو طرف آن مال یا عین است و مربوط به فعلِ هیچ کدام از بایع و مشتری نیست.

ثمره ی رعایت این نکته در امثال بیع موقوفات ظاهر می شود که عرفا و شرعا مالک ندارد، پس اشاره نکردن به دو طرف معامله در تعریف بیع، دقیق تر است و این مسئله با روایاتی مثل: «لابیع الا فی ملکه» نیز که اشاره به اطراف تملیک و تملک ندارد انطباق بیشتری دارد.

شاید بتوان این گونه توجیه کرد که با توجه به عطف کردن مبادله و نقل و تملیک در عبارت مصنف، کلام او ظهور بر عدم ملاحظه ی ویژگی های مخصوص به هر کدام است و این سه را به یک معنا دانسته.

با این توجیه یک اشکال باقی می ماند و آن این است که چرا در تعریف دوم از بیع، مال در معوض به عین تبدیل می شود؟ در تعریف اول توجیه مصنف این بود که به دنبال عنوان بیع برای تبویب کتاب البیع است و مستند او استظهار از کلام فقها بود، حال آن که در این تعریف به دنبال شناخت معنای بیع است پس این تصرف در تعریف بیع عرفی در اینجا وجهی ندارد. باید مشخص شود که اگر در تعریف بیع به دنبال شناخت لفظ بیع در مثلا «احل الله البیع» است چه دلیل بر تبدیل مال به عین در معوض باقی می ماند؟ در حالی که دیگر غرضِ تبویب و اصطلاح فقها وجود ندارد.

نظر حضرت امام خمینی پیرامون تعریف بیع

با توجه به اشکالاتی که به تعریف مرحوم شیخ وارد کردیم و ملاحظاتی مثل اولویت لفظ «مبادله» به جای «انشاء تملیک» و عدم استفاده از «عین» به جای «مال»، حضرت امام تعریف صحیح بیع را دقیقا همان تعریف لغوی و عرفی اول که از مصباح نقل شد می داند یعنی: «مبادله مال بمال»

قسمت دوم از اشکال پنجم به تعریف مصنف از بیع: شمول هبه معوضه

تقریر اشکال: عده ای معتقدند هبه معوضه، یعنی هبه ی عین مشروط به هبه ی عین دیگر از طرف مقابل، تمام ویژگی های مربوط به بیع را در تعریف مصنف داراست و این تعریف قادر به خروج هبه ی معوضه نخواهد بود.

هبه ی معوضه در مقابل هبه ی غیر معوضه است که غالب فقها هبه ی غیر معوضه را جایز می دانند برخلاف غیر معوضه که اختلافی است. عده ای آن را لازم می دانند و بسیاری از فقها آن را نیز همانند غیر معوضه جایز می دانند.

مستشکل در واقع معتقد است در هبه ی غیر معوضه نیز عین از ملکیت فردی به طرف مقابل منتقل می شود و در مقابل عین دیگری نیز از ملکیت او به ملکیت فرد منتقل می شود. پس عنوان تملیک بر آن صدق می کند به همین خاطر می توان آن را لازم دانست چون کالبیع است در موضوع چرا که در آن مقابله محقق می شود.تملیک کالا به شرط تملک کالای دیگر.

این اشکال را مرحوم شیخ انصاری با توجه به بیان صاحب جواهر وارد کرده و به آن پاسخ می دهد

جواب شیخ در دو مرحله:

مرحله ی اول: تمایز ماهوی بیع از هبه

مصنف معتقد است در ماهیت بیع مقابله و معاوضه وجود دارد ولی در هبه معاوضه ذاتی نیست. این جواب را به دو تقریر می توان بیان کرد.

تقریر اول این که بگوییم چون هبه معنای مشترکی در معوضه و غیر معوضه دارد پس نمی تواند معاوضه و مقابله در آن ذاتی باشد چرا که در این صورت دیگر بر غیر معوضه صادق نخواهد بود.

تقریر دوم این است که بگوییم اساسا در ماهیت هبه حتی در هبه ی معوضه نیز معاوضه و مقابله وجود ندارد. هبه ی معوضه در واقع دو عقد و دو معامله ی مستقل است که در هر کدام شرطی وجود دارد که این شروط دو معامله را به یک دیگر مربوط کرده اند. این غیر از بیع است که دو طرف ایجاب و قبول از ارکان معامله محسوب می شوند. در هبه معوضه، هبه ی طرف مقابل به معنای قبول نیست بلکه معامله ی مستقلی است که شرط آن هبه ی دیگری است. به همین خاطر اگر فردی قصد هبه ی معوضه داشت و طرف مقابل راضی به هبه ی کالای خود نشد با خیار تخلف شرط می تواند معامله را فسخ کند. همین که همه ی فقها معترف به خیار تخلف شرط هستند یعنی اصل معامله صحیح بوده ولی فرد متضرر می تواند آن را فسخ کند در حالی که در بیع اگر طرف مقابل قصد پرداخت عوض را نداشته باشد اساسا معامله ای وجود ندارد که نیاز به خیار برای فسخ آن باشد.

با توجه به این نکته اساسا هبه ی معوضه و غیر معوضه هیچ تفاوتی ماهیتا با یک دیگر ندارند. فقط در هبه ی معوضه دو عقد وجود دارد با دو شرط که این دو عقد مستقل را مشروط به یکدیگر می کند.

ثمره ی تفکیک دو تقریر: تقریر اول در واقع تسلیم به اشکال است یعنی اگرچه هبه به خاطر صدق بر غیر معوضه نمی تواند ذاتا دارای معاوضه باشد ولی می توان ادعا کرد که معاوضه جزء ذاتی هبه ی معوضه است ولی در تقریر دوم مصنف نشان می دهد که اساسا معنای حقیقی هبه چه معوضه و چه غیر معوضه غیر از بیع است و فاقد تقابل و معاوضه. پس تقریر دوم از پاسخ مرحله ی اول دقیق تر است.

مرحله ی دوم: بررسی صیغه و لفظ بیع و هبه

صاحب جواهر معتقد است که لفظ «ملکت هذه بکذا…» صیغه ی مشترک بین هبه و صلح و بیع است و ذاتا می تواند شامل هر سه بشود ولی چون اصل در تملیک «بیع» است پس به خاطر اطلاق در کلام حمل بر بیع می شود.

شیخ معتقد است وقتی می توانیم بگوییم که ذاتا شامل هر سه بشود که ماهیت این سه معامله، مشترک باشد حال آن که با توضیحات مرحله ی اول مشخص شد که ماهیت آن ها اشتراک ندارد پس منحصرا این لفظ در بیع استعمال می شود.

مصنف از همین جا یک نکته ی بسیار مهم را مطرح می کند و به آن پاسخ می دهد. اگر شخصی از لفظ «ملکتک کذا بکذا» استفاده کند و قصد آن صلح یا هبه باشد شیخ می فرماید انشاء او صحیح نیست چرا که تملیک، مقابله ی حقیقی دارد برخلاف صلح و هبه که در آن ها مقابله حقیقی نیست. پس در این مورد مصنف به مقصود، توجهی نمی کند و حکم به عدم صحت استعمال «ملکتک کذا بکذا» در صلح و هبه می کند.

از همین جا شیخ یک نظریه ی دیگری را نیز مطرح می کند و آن استفاده از استعمالات مجازی و کنایی در عقود است. در بین فقها این پرسش مطرح می شود که آیا الفاظ عقد در معاملات می تواند مجازی یا کنایی باشد یا خیر؟ این مسئله اختلافی است ولی در هر حال اگر استعمال غیر حقیقی صحیح نباشد که استعمال «ملکتک کذا بکذا» در مصالحه و هبه صحیح نخواهد بود ولی مصنف با این فرض که استعمال غیر حقیقی در عقود را جایز بدانیم نیز می فرماید اگر کسی از الفاظ غیر صریح استفاده کرد و مصالحه یا هبه را نیز قصد کرد نمی تواند بگوید چون اصل در تملیک، بیع است پس بیع بر صلح و هبه مقدم است چون تملیک اعیان با عوض، مربوط به بیع است نه غیر بیع –همانطور که در مرحله ی اول بیان شد- پس اصل بر تقدم بیع نسبت به آن دو وجهی ندارد.

 بله اگر احتمال اراده ی معنای غیر حقیقی در کلام وجود داشت تابع اقتضای اصل لفظی (اصالت الحقیقه) لفظ را بر معنای حقیقی حمل می کنیم و حکم به بیع بودن آن می کنیم ولی این غیر از مراد صاحب جواهر است که بیع بودن را در استعمال «ملکتک» اصل می داند.

عبارت مصنف در قسمت دوم از اشکال پنجم: هبه ی معوضه

نکات مربوط به عبارت:

مرحوم شیخ در عبارت اشاره به استعمال مجازی یا کنایه ای نمی کند بلکه می فرماید استعمال صریح و غیر صریح. از همین جا می توان نتیجه گرفت که ملاک برای مصنف مجازی یا حقیقی بودن نیست بلکه ملاک ایشان ظهور است. ممکن است استعمال مجازی در صیغه دلالت صریح بر معنا داشته باشد. پس ملاک اصلی صراحت و عدم صراحت دلالت الفاظ بر معانی است.

ادامه دارد…