معنای “بیع” در فقه معاملات (1)

تقریرات درس فقه (مکاسب شیخ انصاری) تدریس استاد علی فرحانی(قسمت اول)

• 

برای بررسی معاملات در فقه ابتدا سه نکته ی مهم بیان می شود:

نکته ی اول: تفاوت سازوکار فقهی در معاملات و عبادات

در معاملات، ادله به صورت امضائی هستند و اختراع و اعتبار آن ها از طرف عرف است. شارع معنای نزد عرف را توسعه یا تضییق می کند و سپس به تأیید و امضای آن       می پردازد؛ برخلاف عبادات که تماما اختراع شارع محسوب می شود.

پس در معاملات پیش از تأیید شارع، یک مرحله برای شناخت معانی و مفاهیم معاملات در عرف اضافه می شود که تأثیر بسزایی در مواجه فقیه با ادله ی شرعی      دارد. در علم اصول ادله ی شرعی بواسطه ی طرقی که به یکی از ادله ی اربعه باز     می گردند، حجت می شود به همین خاطر در معاملات باید مشخص شود که سازوکار تبیین حجیت در مرحله ی شناخت عرفی معانی و مفاهیم به چه صورت است.

مثلا در مورد اختراعات محض شارع در عبادات، پس از سکوت دلیل، فقیه سراغ اصول عملیه می رود در حالی که در معاملات یک مرحله پیش از اجرای اصول عملیه به تبیین نگاه عرف و عقلا به آن می پردازد. به عبارت دیگر در اختراعیات شرعی عدم بیان دلیل بر عدم حجیت است ولی در معاملات امضائی عدم بیان مساوی با قطع به عدم حجیت نیست.

پس در علم اصول و فقه سازوکار فقهی برای مواجه با عبادات و معاملات بصورت مجزا باید تحلیل و بررسی شود.

نکته ی دوم: تفکیک معنای اعتباری و محدوده ی شرعی آن از جعل لفظ بر آن

توجه به این نکته ضروری است که تبیین معنای اعتباری نزد عرف و تأیید و امضای شارع پس از توسعه و تضییق،  غیر از جعل لفظ بر معنای آن، توسط شارع است. وضع کردن لفظ به نحو وضع تعیینی برای یک معنای اعتباری، خود یک اعتبار مجزاست که نباید احکام آن با اعتبار اصل معنا خلط شود. مثلا یکی از اقسام معاملات که دارای اجزا و شرایط مشخصی است بیع است. حدود و صغور معنای عرفی و شرعی بیع مربوط به اعتبار مفهوم بیع است و جعل لفظ بیع بر آن،  اعتبار دیگری است.

نکته ی سوم: تفکیک معنای بیع نزد عرف و شارع از عنوان باب کتاب البیع

آنچه فقها به عنوان کتاب البیع در علم فقه اعتبار کردند لزوما معنای لغوی بیع یا معنای آن در عرف و ادله ی شرعی نیست. همین مسئله باید مورد بررسی قرار گیرد. عناوین ابواب فقهی تابع محتوایی است که قرار است در آن باب تبیین شود، حال ممکن است تابع معنای شرعی بیع در ادله باشد یا تابع اصطلاحی که فقها آن را جعل کردند. ممکن است همین مطالب در نظام فقهی اهل سنت و یا مباحث حقوقی مکاتب غربی با عنوان دیگری دسته بندی شود که تابع آراء اندیشمندان آن علوم است.

با توجه به این نکته، ادله ی مرحوم شیخ انصاری برای معنای بیع در ابتدای کتاب البیع تابع فتوا و ادله ی شرعی ایشان نیست بلکه ناظر به جعل فقها در کتب فقهی است.

چند نکته در عبارت مرحوم شیخ

كتاب البيع‌

و هو في الأصل كما عن المصباح-: مبادلة مالٍ بمال.

و الظاهر اختصاص المعوّض بالعين، فلا يعمّ إبدال المنافع بغيرها، و عليه استقرّ اصطلاح الفقهاء في البيع. (مکاسب جلد سوم ص7)

1. توضیح کلمه مبادله: مبادله از باب مشارکت است و طرفینی است و تقدم و تأخر هم ندارد. طرفین مبادله در این جا مال است نه فروشنده و خریدار.
2. توضیح کلمه ی مال در عبارت مصباح: مال در عبارت مصباح لغوی است نه فقهی و منظور از آن هر چیزی است که نزد عقلا ارزش داشته باشد و حاضر هستند به ازای آن ثمن پرداخت  کنند.  مصنف تعریف مصباح را می پذیرد ولی در ادامه یک خصوصیت به آن اضافه می کند تا مراد از بیع نزد فقها در عنوان کتاب البیع را تفسیر کند. مصنف معوض در مبادله را مختص به عین می داند و  با این ویژگی منافع را از عمومیت عنوان بیع خارج می کند. با این خصوصیت کتاب الاجاره و مضارعه و … که معوض منفعت است نه عین، از ذیل کتاب البیع خارج می شود.

---

گفتیم که  که عنوان کتاب البیع مطابق با تعریف مصباح است با این تفاوت که مال در عنوان کتاب الفقه عین است نه منفعت. در ادامه شیخ انصاری شواهدی را از استعمالات فقها بیان می کند که موید معنای مذکور از عنوان بیع است.

مبادله ی منفعت

بیعی که صحت آن قطعی است مبادله ی کالا به کالاست ولی در مواردی مثل زمانی که شخصی برای تملیک یک کیسه گندم خانه ای را اجاره می دهد، معوض منفعت سکنی است و یا در ازای آن فعل اختیاری خود را مبادله می کند.

این موارد هر کدام جداگانه باید مورد بررسی قرار گیرد و نسبت آن ها با عنوان کتاب البیع مشخص شود.

مبادله ی حق/ حضانت، ولایت، شفعه، خیار، تحجیر و …

از جمله مهمترین مواردی که محل نزاع فقها بوده بحث حق است. مثلا پدر حق حضانت خود نسبت به طفل را با عِوض دیگری مبادله می کند و یا حق شفعه که اولویت با خریدن سهم شریک است را به فرد ثالث واگذار می کند و در ازای آن عوض دریافت می کند و یا حق خیار در معامله ی پیشین را بواسطه ی معامله ثانوی به ازای دریافت عوض، منتفی می کند و یا در حق تحجیر منفعت  ملکی که آباد کرده است ولی مالک آن نیست را به ازای عوض مشخصی به دیگری منتقل می کند.

همه ی این موارد داخل در محل نزاع عنوان بیع است و باید مورد بررسی قرار گیرد.

مرحوم شیخ انصاری حقوق را به سه دسته تقسیم می کنند:

دسته اول: حقوقی که ذی الحق اجازه ی اسقاط آن را ندارد فضلا از این که بخواهد آن را به دیگری منتقل کند. مثل حق ولایت.

دسته ی دوم: حقوقی که ذی الحق اجازه ی اسقاط آن را دارد ولی امکان انتقال آن به دیگری وجود ندارد. مثل حق شفعه و حق خیار.

دسته ی سوم: حقوقی که هم اجازه ی سقوط آن را دارد و هم اجازه ی انتقال آن به دیگری. مثل حق تحجیر.

آنچه محل نزاع است تحلیل این سه دسته با توجه به سه مرحله است. برای تحقق عنوان بیع اولا ذی الحق باید مجوز تصرف داشته باشد ثانیا امکان انتقال برای او فراهم باشد ثالثا این انتقال از نوع مبادله ی مال به مال باشد. در صورتی که این سه عنوان محقق شد، اطلاق عنوان بیع بر آن صحیح خواهد بود. ممکن است انتقال یک حق از طرق دیگر مثل صلح یا هبه امکان داشته باشد ولی همچنان استعمال بیع بر آن صحیح نیست. پس این که نتیجه اسقاط حق است یا انتقال و … مجوز استعمال بیع بر آن نخواهد بود بلکه نفس فرآیند انتقال، موضوعیت دارد.

البته مسائل فرعی مختلفی در تحلیل این حقوق وجود دارد مثل این که آیا ولایت، حکم است یا حق؟ همه ی این مباحث در حالی منتج خواهد بود که فقیه مسائل فرعی دیگر از جمله حق بودن آن ها را پذیرفته باشد در غیر این صورت از محل نزاع خارج خواهد بود.

بررسی شیخ در سه دسته حقوق

دسته ی اول و دوم که اساسا امکان انتقال آن وجود ندارد و اطلاق بیع بر آن صحیح نیست. در دسته ی دوم در واقع حق شفعه از بین می رود نه این که منتقل شود پس اگرچه نتیجه ی مبادله ی حق شفعه، اسقاط آن است ولی نمی تواند شامل عنوان بیع قرار گیرد.

استدلال شیخ نسبت به دسته ی سوم عدم مالیت عوض است. مثلا حق تحجیر عنوان مال بر آن اطلاق نمی شود اگرچه شرایط دیگر را برای انتقال  داشته باشد. اطلاق عنوان مال در دسته ی اول و دوم نیز مخدوش بود ولی آن دو اساسا امکان انتقال نداشتند ولی نسبت به دسته ی سوم که امکان انتقال وجود دارد شیخ به عدم اطلاق مال بر حق تحجیر و امثالهم استناد می کند.

پس با این توضیح حدوسط خروج مبادله ی حقوق از عنوان بیع، در دسته ی اول و دوم غیر از حدوسط دسته ی سوم است اگرچه آن دو نیز با استدلال شیخ در دسته ی سوم منتفی می شود.

اختلاف نظر کاشف الغطا و صاحب جواهر

 شیخ در ذیل دسته ی دوم به اختلاف نظر مرحوم کاشف الغطا و صاحب جواهر اشاره می کند و ذیل بحث حق شفعه و خیار، نظر خود را بیان می کند. مرحوم کاشف الغطا معتقد بود که حقوق مطلقا عِوض قرار نمی گیرد و صاحب جواهر قائل بود که حقوق مطلقا عِوض قرار می گیرد. مرحوم صاحب جواهر به حق تحجیر اشاره می کند و آن را قابل صلح و انتقال می داند و حق شفعه و خیار را از این قبیل می شمارد. نهایتا معتقد است با انتقال حق شفعه و خیار به محض مبادله، این حق از بین می رود. چون حق خیار که علیه مالک است به مالک منتقل نمی شود از این موارد می توان به خریدن عبد توسط فرزند آزادش اشاره کرد که به محض مبادله، پدر آزاد می شود چرا که بواسطه ی حق ولایت پدر بر فرزند، عبد داخل در ملک فرزند نمی شود و به محض مبادله منتفی می شود.

نظر شیخ در محاکمه ی صاحب جواهر و کاشف الغطا

شیخ در محاکمه ی نظر صاحب جواهر دو دلیل بیان می کند:

اولا بیع به معنای تملیک غیر است و حق شفعه ذاتا امکان انتقال ندارد و حین مبادله هیچ چیز به ملکیت غیر در نمی آید. البته این به معنای مبهم بودن و مشخص نبودن حق شفعه نیست بلکه از باب عدم اطلاق تملیک غیر است. بالاخره در مبادله ی حق شفعه و همانند آن تملیک غیر وجود ندارد.

ثانیا در مفهوم حق، یک سلطنت فعلیه وجود دارد که اشاره به طرف دائم الاضافه ی آن یعنی مسلط علیه دارد. چون سلطنت و مسلط علیه متضاد یک دیگر هستند به همین خاطر در یک فرد جمع نمی شود برخلاف مالک و مملوک.

پس با این توضیح حق خیار که نوعی سلطنت برای فسخ معامله است و ذاتا علیه مالک و فروشنده است نمی تواند به خود او منتقل شود. در ادامه باید مفهوم سلطنت و ملکیت را با یک دیگر مقایسه کنیم.

عبارت کتاب مکاسب:

كتاب البيع‌

نعم، ربما يستعمل في كلمات بعضهم في نقل غيرها، بل يظهر ذلك من كثيرٍ من الأخبار، كالخبر الدالّ على جواز بيع خدمة المدبّر، و بيع سكنى الدار التي لا يُعلم صاحبها، و كأخبار بيع الأرض الخراجية و شرائها، و الظاهر أنّها مسامحة في التعبير، كما أنّ‌ لفظ الإجارة يستعمل عرفاً في نقل بعض الأعيان، كالثمرة على الشجرة. (مکاسب جلد سوم ص7)

 در عبارات زیادی از فقها و روایات متعدد، لفظ «بیع سکنی الدار» یعنی بیع سکونت در خانه که یک منفعت است بیان شده. این دسته از عبارات و روایات دلالت بر اصل استعمال بیع بر مواردی مثل منفعت و حقوق و … دارد که شیخ آن را مسامحه در تعبیر می دانند. منظور از مسامحه همان نقل به مضمونی است که در بسیاری از روایات به آن اکتفا شده است.

ادامه دارد…